La possibilità di estendere i limiti di partecipazione e di aggiudicazione, previsti nelle gare suddivise in lotti, anche alle società appartenenti a un medesimo gruppo continua a rappresentare una delle questioni più controverse e irrisolte del diritto dei contratti pubblici. Si tratta di un tema che, da tempo, divide la giurisprudenza amministrativa e che resiste a soluzioni interpretative univoche, nonostante i ripetuti tentativi di ricondurlo entro schemi sistematici coerenti.

Proprio alla luce di questo persistente contrasto, il Consiglio di Stato ha deciso di rimettere nuovamente la questione alla Corte di giustizia dell’Unione europea. Con l’ordinanza 19 dicembre 2025, n. 10088, la Sezione III di Palazzo Spada ha preso atto in modo esplicito dell’incapacità del diritto interno di fornire una risposta stabile e condivisa, in presenza di orientamenti giurisprudenziali tra loro divergenti e di un quadro normativo europeo che, pur ispirato al favor per la concorrenza, non disciplina espressamente l’estensione soggettiva dei limiti nelle gare a lotti.

Il rinvio pregiudiziale si inserisce in un percorso non lineare. Dopo il precedente intervento dell’Adunanza plenaria, che aveva inizialmente sollevato una questione analoga per poi ritirarla, la Sezione III ha ritenuto inevitabile riaprire il dialogo con il giudice europeo. La scelta è motivata dalla consapevolezza che il nodo dei limiti di partecipazione nelle gare suddivise in lotti non può essere sciolto senza un chiarimento sovranazionale, idoneo a orientare in modo prevedibile l’azione delle stazioni appaltanti e le strategie degli operatori economici.

La questione presenta, infatti, ricadute dirette sulla corretta applicazione della Direttiva 2014/24/UE, sulla definizione stessa di operatore economico e, più in generale, sul bilanciamento tra apertura del mercato, tutela della concorrenza e affidabilità degli offerenti. Non si tratta, dunque, di un problema marginale o meramente procedurale, ma di un tema che incide sulla struttura stessa delle gare pubbliche articolate in lotti.

La controversia all’origine dell’ordinanza trae origine da una procedura di affidamento suddivisa in più lotti, nella quale la stazione appaltante aveva introdotto specifici limiti sia alla partecipazione sia all’aggiudicazione. In particolare, la lex specialis consentiva a ciascun concorrente di presentare offerta solo per un numero massimo di lotti e prevedeva, altresì, un limite al numero di lotti effettivamente aggiudicabili al medesimo operatore, secondo una logica di ripartizione dell’appalto tra una pluralità di soggetti economici.

Nel corso della procedura, tuttavia, avevano presentato offerta più società appartenenti allo stesso gruppo societario. Ciascuna di esse, considerata singolarmente, risultava formalmente autonoma e pienamente conforme ai limiti stabiliti dal disciplinare. Nel loro insieme, però, le imprese infragruppo avevano partecipato per un numero di lotti complessivamente superiore a quello che sarebbe stato consentito a un singolo operatore economico.

È su questo scarto tra rispetto formale delle regole e possibile elusione sostanziale della ratio della suddivisione in lotti che si è innestato il contenzioso.

Secondo l’impostazione accolta dal giudice di primo grado, i limiti di partecipazione non avrebbero dovuto essere interpretati in modo meramente formale, ma estesi all’intero gruppo societario. Tale lettura era finalizzata a evitare che la suddivisione in lotti fosse svuotata di efficacia attraverso una partecipazione artificiosamente frazionata, ma sostanzialmente riconducibile a un unico centro decisionale. In questa prospettiva, la pluralità soggettiva delle imprese assumeva rilievo recessivo rispetto alla loro comune appartenenza a un medesimo gruppo economico.

Di segno opposto era la posizione dell’operatore aggiudicatario, che ha sostenuto una lettura rigorosamente letterale della lex specialis e della normativa di riferimento. Secondo questa tesi, in assenza di una previsione espressa nel bando, i limiti di partecipazione e di aggiudicazione non potevano che riferirsi al singolo operatore economico offerente, così come individuato dal diritto positivo e dalla direttiva europea. Ogni estensione ulteriore avrebbe finito per introdurre una causa di esclusione non tipizzata, in violazione dei principi di certezza del diritto, trasparenza e parità di trattamento.

La vicenda è quindi approdata in appello davanti al Consiglio di Stato, dove la Sezione III si è trovata ad affrontare una questione che travalicava ampiamente il caso concreto. Il problema centrale è diventato se e a quali condizioni sia possibile considerare il gruppo societario come un unico operatore economico ai fini dell’applicazione dei limiti nelle gare a lotti, quando la legge di gara non contenga una previsione esplicita in tal senso.

Nel ricostruire il quadro normativo, il Collegio ha preso le mosse dall’art. 58 del d.lgs. 36/2023. Il comma 4 consente alle stazioni appaltanti di limitare il numero di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente e di estendere tali limiti anche a più concorrenti tra loro controllati o collegati, purché si tratti di una scelta espressa e adeguatamente motivata, correlata alle caratteristiche del mercato di riferimento.

Si tratta di una disposizione di particolare rilievo, poiché per la prima volta il legislatore nazionale prende esplicitamente in considerazione il gruppo societario nella disciplina dei limiti nelle gare suddivise in lotti. Proprio per questo, l’ordinanza si interroga sulla sua natura: se essa abbia carattere innovativo oppure se si limiti a esplicitare principi già immanenti nel diritto europeo degli appalti.

Da qui il necessario confronto con la Direttiva 2014/24/UE. L’art. 46 della direttiva disciplina la suddivisione in lotti e consente alle amministrazioni aggiudicatrici di introdurre limiti di partecipazione e di aggiudicazione, ma a condizione che tali limiti siano chiaramente indicati nei documenti di gara. La direttiva, tuttavia, non contempla un’estensione automatica di tali vincoli al gruppo societario, né qualifica quest’ultimo come soggetto unitario ai fini della partecipazione.

Il nodo interpretativo si concentra, quindi, sulla nozione di operatore economico, che il diritto dell’Unione riconduce al soggetto che presenta l’offerta, individualmente o nelle forme associative tipizzate. Superare questo dato formale per attribuire rilievo al gruppo nel suo complesso implica una lettura sostanziale che non trova un fondamento esplicito nel testo della direttiva e che si presta a soluzioni divergenti.

È proprio questa incertezza, resa ancora più evidente dall’intervento del nuovo Codice, ad aver condotto alla rimessione della questione alla Corte di giustizia dell’Unione europea, affinché chiarisca se e a quali condizioni il diritto UE consenta di considerare il gruppo societario come centro unitario rilevante ai fini dell’applicazione dei limiti nelle gare a lotti.

Nel motivare la decisione, la Sezione III prende atto della presenza, nell’ordinamento interno, di tre distinti orientamenti giurisprudenziali. Un primo filone, di tipo estensivo, ammette l’applicazione dei limiti anche alle società appartenenti a un medesimo gruppo, valorizzando la finalità pro-concorrenziale della suddivisione in lotti e l’esigenza di evitare concentrazioni di fatto. Un secondo orientamento, di segno opposto, esclude qualsiasi estensione in assenza di una previsione espressa nella lex specialis, per non introdurre cause di esclusione non tipizzate. Un terzo indirizzo, più recente e intermedio, subordina l’estensione dei limiti all’accertamento di un intento elusivo, riconducendo la partecipazione infragruppo a condotte idonee a falsare il confronto concorrenziale.

Alla luce di ciò, il Consiglio di Stato ha formulato tre quesiti pregiudiziali. Il primo riguarda la possibilità di interpretare in senso estensivo la nozione di operatore economico di cui all’art. 2, par. 1, n. 10), della Direttiva 2014/24/UE, fino a ricomprendere il gruppo societario di appartenenza. Il secondo concerne l’art. 46 della direttiva e chiede se i limiti di partecipazione e di aggiudicazione possano essere applicati tenendo conto del gruppo anche in assenza di un’espressa previsione nella legge di gara. Il terzo, infine, investe il tema delle conseguenze escludenti, domandando se i principi di certezza e proporzionalità ostino a un’esclusione automatica fondata sulla partecipazione infragruppo eccedente i limiti fissati dal bando.

Nel loro insieme, i quesiti mostrano come la rimessione alla Corte di giustizia non riguardi un profilo marginale, ma incida direttamente sulla compatibilità delle interpretazioni nazionali con il diritto europeo degli appalti e sia destinata a influenzare in modo significativo la progettazione delle gare a lotti e le modalità di partecipazione dei gruppi societari.

 

Si allega: Consiglio di Stato, ordinanza n. 10088 del 19 dicembre 2025.